Договор подряда или как подрядчику защититься от недобросовестного заказчика

Договор подряда  или как подрядчику защититься от недобросовестного заказчика
3 Сен

Ознакомившись с данной статьей, Вы вооружитесь некоторыми знаниями, которые позволят защититься от действий недобросовестных заказчиков.

Договор подряда является самым распространенным, но в то же время и самым непростым видом договора в предпринимательской деятельности, именно по этой причине львиная доля судебных разбирательств приходится именно на неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядных договоров.

 У данного вида договора имеется множество тонкостей и нюансов, незнание которых не только значительно усложняет для подрядчиков его исполнение и последующую судебную защиту, но и дает недобросовестному заказчику массу возможностей для одностороннего отказа от договора (расторжения) и применения к подрядчику различных санкций в виде штрафа, неустойки, взыскания убытков и т.д., вплоть до включения подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Как правило заказчик, особенно в госзакупках, является более сильной стороной договора (контракта), т.к. участникам госзакупок Закон о контрактной системе практически не дает возможностей включить в проект договора (контракта) условия, которые бы их устраивали. Это объясняется тем, что Закон о контрактной системе направлен прежде всего на защиту госзаказчиков.

Возникает справедливый вопрос - как же защититься от недобросовестных заказчиков, если Закон на их стороне?

Кстати, нередки случаи, когда подрядчики намучившись с исполнением одного - двух госконтрактов больше не хотят участвовать в госзаказах, т.к. вместо прибыли они выходят в ноль или вовсе в минус и приобретают нервный тик.

Поспешим Вас успокоить!

При соблюдении требований закона подрядчик тоже может быть и сильной стороной договора подряда, что позволит не только защитить свои интересы, но и взыскать с недобросовестного заказчика дополнительную выгоду.

Достоверность своих слов мы подтверждаем судебными делами № А68-563/2016 и № А40-7186/2016 из нашей арбитражной практики.

Современное законодательство для защиты интересов подрядчиков предусматривает такие возможности как:

- право на изменение цены работ;

- право на приостановление работ;

- право на удержание результата работ;

- право на отказ от договора и право требовать компенсации убытков, вызванных простоем, и др.

Соблюдением перечисленных правил в своей предпринимательской деятельности Вы сможете защитить Вашу организацию от недобросовестного заказчика не только при исполнении договора (контракта), но и в судебных тяжбах.

А теперь давайте разберем перечисленные правила.

Правило № 1 - документооборот

Документооборот - это основа защиты подрядчика от недобросовестного заказчика.

Помните у Владимира Маяковского «Без бумажки ты - букашка, а с бумажкой - Человек».

  1. Общение строго в письменной форме, при этом подтверждение факта приёмки корреспонденции обязательно!

Настоятельно рекомендуем вести переписку с заказчиком. Это может быть, как переписка посредством электронной почты, так и направление официальных документов.

В случае, если Вы ведете с заказчиком переписку по электронной почте, то адреса электронной почты заказчика должны быть указаны в аукционной (конкурсной) документации или в госконтракте. Если же сотрудник заказчика будет просить Вас направлять письма на иной электронный адрес, не соглашайтесь на это. Либо заказчик официально должен подтвердить принадлежность иного электронного адреса его сотруднику.

В противном случае в суде недобросовестный заказчик скажет, что ему незнаком адрес электронной почты, на который Вы направляли ему письма и таким образом окажется, что Вы ничего не направляли недобросовестному заказчику.

Также настоятельно рекомендуем все документы, которые Вы направили заказчику по электронной почте, дублировать ФГУП «Почта России» с описью вложения и уведомлением о доставке, либо, при возможности, передавать документы нарочно под отметку о получении.

Вручая документ нарочно, проследите за тем, чтобы на документе сотрудник заказчика поставил штамп организации, свои должность и фамилию.

 Если Вы не будете вести переписку и понадеетесь на честное слово заказчика, то в лучшем случае это существенно снизит Ваши шансы на победу в судебном споре, а в худшем - Вы проиграете дело.

  1. Полномочия представителей заказчика должны подтверждаться в письменном виде.

Вы спросите, зачем это нужно, я ведь и так знаю, что это сотрудник заказчика? Да и времени не было проверять полномочия.

Да все по той же причине!

В суде недобросовестный заказчик может указать, что не получал никаких писем, актов и т.д. А то, что подрядчик передал некой Марье Ивановне акты скрытых работ, ни о чем не говорит, т.к. у недобросовестного заказчика такой сотрудницы нет. А если и есть, то у неё нет полномочий на получение таких документов или их подписание.

Требуйте у заказчиков подтверждение полномочий сотрудников в письменном виде (доверенности, приказы и т.п.). Из представленных документов будет понятно каким сотрудникам, в каком виде и каким способом вручать или направлять документацию по договору.

Пример из судебной практики.

Подрядчик обратился с исковым заявлением о взыскании задолженности с недобросовестного заказчика по договору подряда. В основании своих требований он представил акт выполненных работ. Подрядчик утверждал, что данный акт он вручил под роспись представителю недобросовестного заказчика.

Недобросовестный заказчик же в свою очередь указал, что у указанного представителя не было полномочий не получение и подписание актов выполненных работ.

На основании отсутствия полномочий у представителя недобросовестного заказчика на получение и подписание актов выполненных работ и того, что подрядчик не направил указанные акты иным способом (нарочно или почтой), суд посчитал, что подрядчик не выполнил обязанность по извещению недобросовестного заказчика о выполненных работах и отказал во взыскании задолженности.

  1. Все изменения и дополнения необходимо согласовывать в письменном виде и в соответствии с условиями договора.

Нередко возникают ситуации, когда помимо работ, указанных в договоре подряда, необходимо выполнить дополнительные работы, не предусмотренные договором.

Дополнительные работы необходимо согласовывать с заказчиком в виде Дополнительного соглашения к основному Договору подряда.

В Дополнительном соглашении обязательно указываются объём, виды и стоимость дополнительных работ.

Если заказчик оказался недобросовестным и отказывается заключать Дополнительное соглашение, то выполнять эти работы мы не рекомендуем, т.к. скорее всего недобросовестный заказчик Вам их не оплатит.

В п. 10 своего информационного письма Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24 января 2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", указывает следующее: «Подрядчик, не выполнивший предусмотренной законодательством обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приёмки, подписанный представителем недобросовестного заказчика».

  1. Всегда письменно извещайте заказчика о начале работ, а также о письменно уведомляйте о различных препятствующих Вам обстоятельствах, о дате приёмки работ с указанием места и времени приёмки.

Для того, чтобы избежать штрафных санкций за несвоевременное исполнение обязательств по договору подряда, необходимо в письменном виде уведомить заказчика о готовности к сдаче результата работ.

Распространенная ошибка подрядчиков направлять в адрес заказчиков закрывающие акты (КС-2 и КС-3), без уведомления заказчиков о готовности работ к приемке.

В случае если заказчик недобросовестный, то с уверенностью 99% с Вас удержат неустойку и штраф за просрочку обязательств. И Вам ох как трудно будет доказать в суде факт того, что Вы своевременно закончили работы.

Перед направлением актов выполненных работ заказчику, известите в письменном виде заказчика о готовности к сдаче результата работ, с обязательным указанием даты, времени и места приёмки работ.

Пример из судебной практики.

Отказывая в иске о взыскании задолженности с недобросовестного заказчика по договору подряда суд указал на то, что подрядная организация не уведомила заказчика о выполнении всего объёма работ по договору подряда и не сообщила об их готовности к приёмке.

Также суд удовлетворил требования недобросовестного заказчика по встречному иску о взыскании штрафной неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по договору.

Решение суда первой инстанции устояло и в апелляционной и кассационной инстанциях.

Суды не признали односторонние акты сдачи-приёмки надлежащим доказательством выполнения и сдачи работ.

 

Правило № 2 - Право на изменение цены работ

Какое изменение цены в госзаказе, возразите Вы!

И будете абсолютно правы, ведь согласно ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

К слову статья 34 Закона N 44-ФЗ предусматривает всего лишь один случай, когда возможно изменить условия контракта, - на основании части 18 этой статьи по соглашению сторон контракта при его заключении можно увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, и начальной (максимальной) ценой контракта.

А статья 95 Закона N 44-ФЗ в ч.ч. 1 и 7 ст. 95 дает исчерпывающий перечень случаев, когда условия контракта можно изменить при его исполнении (то есть уже после его подписания).

Вы наверняка скажите, что указанные случаи нельзя отнести к защите прав и интересов предпринимателей. Но если посмотреть на это с другой стороны, то… Статья 34 дает возможность предпринимателям повысить цену контракта на 10% и тем самым заработать больше. А положения статьи 95 защищают подрядчиков от произвола недобросовестных заказчиков на необоснованное снижение цены контракта.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого торгов и в закупочной документации, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (ст. 46 Закона) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона недобросовестными заказчиками - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Но это в госзакупках.

А в обычных условиях возможность изменения цены договора в одностороннем порядке ставится в зависимость от условий договора подряда, а именно от того, какая цена предусмотрена договором - приблизительная или твёрдая (п. 4 статьи 709 ГК РФ).

            1. Приблизительная цена

Если по мнению подрядчика необходимо выполнить дополнительные работы, которые не оговорены в договоре подряда, то изменить приблизительную цену договора подряда возможно на основании п. 5 ст. 709 и ст. 743 ГК РФ.

Для этого подрядчику важно документально соблюсти регламентированную законодательством процедуру реализации права. И при этом не забывайте ПРАВИЛО № 1 - ДОКУМЕНТООБОРОТ.

Если подрядчик при выполнении работ обнаружил необходимость проведения дополнительных работ, которые не учтены технической документацией договора в связи с чем требуется увеличения сметной стоимости строительства, то он обязан предупредить об этом заказчика в письменном виде - направить ему уведомление.

Если заказчик в десятидневный срок не направит ответ на Ваше уведомление, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. О приостановлении работ также направляется уведомление в письменном виде.

Следует помнить, что если заказчик докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ, то он освобождается от возмещения этих убытков.

Если подрядчиком не будут соблюдены перечисленные действия, закрепленные в положениях пунка 3 статьи 743 ГК РФ, он не сможет требовать от недобросовестного заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

                       2. Твёрдая цена

Если договором подряда установлена твердая цена, а стоимость материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, существенно возросла, подрядчик имеет право требовать увеличения твердой цены. При отказе заказчика выполнить требование об увеличении твердой цены договора, подрядчик имеет право расторгнуть договор в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Также, если по не зависящим от подрядчика причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов, то твердую цену договора в таком случае можно изменить на основании п. 3 статьи 744 ГК РФ.

Не следует путать основания для изменения твердой цены с дополнительными работами!

Для наглядности приведем пример.

Арбитражный суд Московского округа в своем постановлении по делу № А40-89030/13 указал, что дополнительные работы по договору, в котором стороны установили твердую цену, могут быть оплачены, если стороны заключили дополнительное соглашение о согласовании таких работ.

В случае отсутствия согласования дополнительных работ сторонами, дополнительные работы могут быть оплачены при наличии доказательств необходимости немедленных действий в интересах заказчика.

Добросовестный подрядчик соблюдал все необходимые процедуры для согласования дополнительных работ: согласовал с недобросовестным заказчиком локальные сметные расчёты, дефектные ведомости, направлял письма о необходимости проведения дополнительных работ.

А недобросовестный заказчик в ответных письмах согласовывал дополнительные работы и даже подписал акты КС-2 и справки КС-3.

Но, к сожалению, все эти действия не имели никакого значения в отсутствие дополнительного соглашения к договору подряда об изменении перечня работ, и недобросовестный заказчик об этом прекрасно знал.

Суть твердой цены изложена в пункте 6 статьи 709 ГК РФ и она заключается в том, что заказчик не вправе требовать её уменьшения, а подрядчик её увеличения, даже если в момент заключения договора стороны не могли предусмотреть полный объем работ или расходов необходимых для этих работ.

Данная норма права хороша для подрядчика тем, что недобросовестный заказчик не имеет права требовать уменьшения твердой цены договора, естественно при условии выполнения работ качественно и в полном объеме.

В первую очередь это касается подрядчиков, которые работают с государственными и муниципальными заказчиками.

 Зачастую недобросовестные заказчики отказываются подписывать акты выполненных работ, указывая на завышенные затраты и предлагают подписать акты на меньшую сумму.

Так, девятый арбитражный апелляционный суд в деле N А40-144586/13 отказал недобросовестному заказчику в удовлетворении исковых требований о взыскании с подрядчика неосновательного обогащения в размере 1 244 565 руб. 22 коп. со ссылкой на твёрдую цену контракта и пункт 4.1 статьи 9 ФЗ N 94-ФЗ, действующего на дату исполнения контракта.

Подрядчиком в срок и в полном объеме выполнены работы по контракту на сумму 8 005 958 руб. 70 коп. Заказчик принял работы без претензий и оплатил их в полном объёме.

Однако актом проверки контролирующего органа установлено завышение объёмов работ и соответственно их стоимости на сумму 1 244 565 руб. 22 коп.

Недобросовестный заказчик, ссылаясь на Акт проверки Главного контрольного управления города Москвы, обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с подрядчика неосновательного обогащения в размере 1 244 565 руб. 22 коп.

Еще один инструмент для увеличения цены договора – это пункт 3 статьи 744 ГК РФ «Внесение изменений в техническую документацию».

В ситуации, когда по независящим от подрядчика обстоятельствам стоимость работ превысила смету на 10% и более, а недобросовестный заказчик не хочет увеличивать цену договора, подрядчик имеет право обратиться в арбитражный суд с требованием пересмотра сметы и тем самым добиться увеличения цены договора.

Продолжение статьи будет опубликовано в ближайшее время.